Зашто није прошао челенџ над „божијим овлашћењима“ аутралијског министра?

Пише: правник Василије Марковић

Рано јуче ујутро по средњеевропском времену трочлано судско веће Савезног суда Аустралије, под председништвом судије Џејмса Алсопа донело је одбијајућу пресуду по жалби Новака Ђоковића против дискреционог управног акта којим је Алекс Хок, Министар за имиграције, држављанство, мигрантска и мултикултурална питања Аустралије, на основу Закона о миграцијама, Новаку Ђоковићу поништио визу за улазак у земљу.

Оваква одлука, као и претходно само доношење дискреционог акта од стране министра Хока, је сасвим разумљиво изазвала огорчење, посебно након недавне судске одлуке којом је поништена одлука граничних службеника и Ђоковићу враћена виза.
Ипак, ради, колико толико рационалног сагледавања ове замршене здравствене, спортске, политичке, али ипак на првом месту правне ситуације требало би учинити напор да се осветли неколико аспеката који могу појаснити на основу чега је министар донео спорну одлуку, као и како је и зашто трочлано веће Савезног суда приступило овом случају и донело овако неповољну одлуку. Наравно, овоме приступамо уз јасну резерву недовољног познавања свих околности конкретног, аустралијског правног система.

Прво питање, о коме се и у нашој јавности спекулисало, које би требало разјаснити јесте како је било могуће да министар као носилац извршне власти преиспитује раније донете одлуке суда. У вези са овом недоумицом треба истаћи да је одлука министра Хока правно у целости независна од раније судске одлуке, и не представља ревизију судске одлуке од стране представника извршне власти, нити значи да је судска грана власти у Аустралији подређена извршној. Тениским језиком речено, извршна власт Аустралије је, попут машине која се користи на тренинзима, испаљивала према Ђоковићу онолико лоптица колико јој је, у оквиру правног система те земље, стајало на располагању, и то врло агресивно и великом брзином. Ђоковић је, уз помоћ суда, прву лоптицу оличену у управном поступку коју је водио граничар, вратио ритерном. Његов други ритерн завршио је у ауту, а он нажалост, у авиону за депортацију.

Могућност доношења дискреционог управног акта, коју је, мора се рећи, на један врло неџентлменски начин искористио министар Хок, не значи сама по себи некакав фашизам, разобручену свемоћ управе, нехај за одлуке независних судова и сл. Просто, дискрециони управни акти постоје у свим правним системима, па и нашем, и нужни су, јер за разлику од тзв. везаних аката, који у целости морају бити засновани на закону, дискрециони акти, поред дела у ком су везани законом, допуштају и одређен простор луфта управном органу. Управни орган је тако законом овлашћен да сам процени да ли ће одређени акт донети или не, и, ако га донесе, каква ће бити његова одлука. Овај луфт нужан је, јер законодавац не може унапред предвидети сву лепезу животних конкретних ситуација у којима ће се закон примењивати, али и јер се извршној власти и државним органима који спроводе политику мора оставити известан простор за живљи и прилагодљивији приступ у примени права у појединачним ситуацијама. Ипак, како се ова легитимна потреба не би извргнула у разобручену злопутребу и арбитрерност на које према појединцу, историја сведочи, извршна власт ауторитарног и фашистичког типа не би остајала имуна, императив правне државе није да у потпуности поништи постојање дискреционе оцене, већ да и њу правно обликује на начин да не изгуби ништа од својих креативних потенцијала, а да истовремено буде адекватно омеђена контролом. Повлачење тачне линије обима судске контроле дискреционих аката, у које спада и овај који је донео министар Хок, је засигурно једно од најосетљивијих питања управног права, јер се, готово у читавом свету,суд у контроли оваквих аката зауставља на границама њихове законитости, и не улази у целисходност доношења ових аката. Ово питање се синоћ нашло и пред Савезним судом у Аустралији, те се следећа ствар коју треба размотрити односи на судска овлашћења у погледу обима контроле таквих аката у аустралијском праву .

Контрола законитости дискреционих аката коју у англосаксонском праву, у које се и Аустралија убраја, врше судови и иначе је врло рестриктивно постављена, и заснива се на одређеном шематизму који је настао као последица борбе између оних који су саму могућност да управа у свом деловању буде слободна сматрали за „уставну бласфемију“ и оних који су тежили да онемогуће судовима задирање у оцену целисходности рада управних органа. Шематизам судске контроле дискреционих аката у англосаксонским земљама почива на два стуба. Један је испитивање да ли је при доношењу акта прекорачена надлежност (ultra vires), а други је да ли је испоштовано начело природне правде (natural justice). Овде одмах треба рећи да се у свом акту министар Хок позвао на чл 133Ц ст 3 Закона о имиграцијама, по коме министар може поништити визу уколико сматра да би њено издавање било противно јавном интересу. Дискреционо овлашћење које је овом одредбом дато аустралијском министру је толико широко, да се, током трајања процеса у случају Ђоковић, оно у аустралијској јавности колоквијално називало „божијим овлашћењима“.

Оно што овакав епитет овог министровог овлашћења из става 3 у потпуности оправдава јесте што овај став, за разлику од рецимо става 1, у ком се такође наводе могућности поништавања визе, искључује примену концепта природне правде. Дакле, и иначе уско постављена судска контрола оваквог акта у аустралијском праву, је у случају Новака Ђоковића била додатно сужена, односно могућност да суд поништи акт министра Хока је с два стуба, спала само на један- испитивање надлежности, односно ultra vires. Oво испитивање је могло обухватити неколико ствари:

А) Најпре, да ли је дискрециони акт донео надлежни орган, што у овом случају, нажалост, јесте случај, јер министар Хок јесте на основу закона надлежан за доношење овог акта.

Б) Да ли је дискрециона оцена злоуптребљена, било тако што су мотиви, макар неки међу њима били и законити, којима се у овом случају министар водио приликом доношења акта били непредвиђени у конкретном случају, или тако што нису претходно утврђене релевантне чињенице, или тако што министар није поступао у доброј вери. У овим разлозима, у случају Ђоковић, су могли лежати потенцијални основи да судско веће поништи акт министра Хока. Међутим, адвокати Новака Ђоковића су се одлучили за другачију стратегију и целокупну аргументацију градили су спрам следећег, трећег аспекта испитивања прекорачења надлежности.

Ц) Овај трећи аспект испитивања прекорачења надлежности тиче се питања да ли је у конкретном случају донета тзв. неразумна одлука. Како испитивање разумности одлуке не би постало задирање у целисходност, а што је код дискреционих аката забрањено, судска пракса која у англосаксонском систему и иначе игра значајну улогу, искристалисала је, кроз тзв. Веднесбуријев тест, критеријуме по коме се неразумном сматрају оне одлуке код којих орган управе (министар Хок) није узео све прописане елементе у разматрање, као и оне које не би донео ниједан разумни јавни службеник.

Читав синоћни судски процес, али и исцрпљујућа сага малтретмана Новака Ђоковића свела се на крају на ово једно питање – може ли или не може одлука министра Хока да положи Веднесбуријев тест? За одговор на ово питање, од пресудне важности било је образложење министрове одлуке. У њему се, пак, наводило како би евентуални останак Новака Ђоковића потпирио антиваксерско расположење, те да због тога одобрење његове визе није у јавном интересу. Адвокатски тим Новака Ђоковића инсистирао је, с друге стране, на томе да тврдња о утицају на раст антиваксерског расположења није доказана, да штавише његово протеривање може бити контрадикторно и изазвати управо онакву реакцију коју министар Хок својом одлуком настоји да спречи. На основу свега тога, а имајући у виду и да министар није прописно размотрио све елементе, адвокатски тим стајао је на становишту да је одлука министра Хока неразумна, те да Веднесбуријев тест није положен. У прилог сумњи у разумност министрове одлуке може се истаћи и аргумент да је у Аустралији преко 90 % становништва уредно вакцинисано, те да је антиваксерска публика коју би останак Ђоковића могао да разгали и иначе недовољно бројна. Нажалост, судско веће Савезног суда Аустралије се са овим није сагласило, већ је по њиховој оцени министрова одлука положила Веднесбуријев тест, односно била је разумна. Оно, пак, што остаје под знаком питања јесте зашто се судско веће уздржало од оцене законитости мотива и испитивања да ли је постојала злоупотреба дискреционих овлашћења, тим пре што, макар жеља да се дисциплинује невакцинисани део популације била разумна, доста често се говорило и о унутрашњим политичким мотивима и страначким предизборним препуцавањима која су, може бити, била прави мотив за овако приљежно административно изнуривање Новака Ђоковића. На све то могло би се, не без основа, додати и мало старих предрасуда према нашем народу, али шанса да аустралијски суд и ову околност уврсти у испитивање законитости мотива министрове одлуке једнака је шанси да сада, након депортације Новака Ђоковића, Рафаел Надал из протеста и солидарности напусти турнир. Дакле, никаква.

Summa summarum, изнад Ђоковићеве главе је било избачено толико лоптица, попут апсурдности појединих епидемиолошких мера или (не)постојања спортске солидарности, да је ипак било превише очекивати да ће успети све да их смечује. Оно пак што остаје као отворено питање у периоду који је тек пред нама јесте да ли је овим аустралијска власт положила, поред Веднесбуријевог теста по оцени суда, и тест демократског деловања. Од одговора који свако од нас, али и друштва у целини, заузму спрам овог питања зависиће умногоме не само допуштање даљег развоја епидемиолошке политике, већ и судбина процеса ојачавања ивзршне власти свуда у свету који је увелико у току, а криза око коронавируса га је само разоткрила и/или убрзала.

Придружите нам се на Вајберу и Телеграму: